专业思考丨互联网广告和非广告信息的区分

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河北网信管理执法

发布时间:07-22 11:28 河北省互联网信息办公室

互联网上包含着海量信息,但并不是所有的信息都是广告,这在理论界已达成共识,然而实践中如何区分存在争议。比如官网上的信息是否属于广告?介绍产品或者服务的页面中,哪些内容属于广告?哪些内容属于信息?如果内容不实,虚假广告和虚假信息将面临什么样的法律后果等等,本文将结合相关法律规定及司法实践对前述问题进行分析。

01

广告的界定及特征

互联网的发展虽然改变了广告的传播途径和方式,但并未从根本上改变法律上广告的概念。[i]广告本质上是一种“劝诱性”的展示,它是为了积极主动地向消费者灌输某种观念,从而达到吸引消费者目的。《广告法》第二条第一款对广告法的适用范围作出了规定,即在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。由此也可以看出广告所具有的特征:

第一,以推销商品或者服务为目的。 任何广告,无论其形式如何、内容如何最终都是为了介绍、推销自己的商品或服务,从而获得客户关注、获取利益,这一点在广告活动与消费行为时空分离的传统广告中体现的尤为明显。传统广告中,广告负责将消费者吸引到特定的场所然后进行消费。互联网时代尽管时空合一,但广告的营销性特征依然没有改变。

第二,媒介性。 发布广告需要通过一定的媒介和形式,这是广告活动的基本规律之一。广告作为一种信息,需要依托相应的载体,通过某种形式才能得以传播。[ii]比如通过报纸、期刊、图书、广播、电视以及近几年兴起的互联网作为媒介进行传播。互联网时代,广告的媒介性特征被削弱,广告主通过自建网站发布广告内容的行为随处可见,不过,媒介依然是广告不可或缺的因素,只是这种情况下,媒介不再限于第三方报纸、期刊、电视台,还包括企业自建网站、官方微博等等。

第三,自愿性。 《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第四项明确规定,互联网广告包括:推销商品或者服务的商业性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定。这一条被认为是广告自愿性特征的体现。自愿性,即广告主向消费者传达的信息并非是基于法律规定而必须披露的信息,相反其是广告主出于推销商品、服务的目的而自愿向消费者传达的信息。

02

互联网广告与非广告信息的区分

网络环境下,互联网广告与非广告信息之间的界限越来越模糊,比如商业性展示页面中对商品或服务的介绍、官网内容以及微信公众号、朋友圈的文章等等,哪些属于互联网广告?哪些属于非广告信息?实践中可以通过以下几个方面进行区分:

(一)是否系广告主行为或广告主授意之行为

《广告法》中明确了四种广告活动主体,其中广告主是一切广告活动的源头。由于互联网技术的发展,广告经营者、广告发布者和广告代言人之间的界限变得模糊并且可以互相转化,而广告主的概念是不变的,即为了推销商品或服务的主体,而不管其借助于何种途径以何种形式表现。如果没有广告主也就不存在广告。比如学生出于对学校的感激而在网上发布的“学生感言”,尽管在客观上推荐、介绍了学校,但该行为并非学校授意,不能认定为广告。再比如,消费者出于对某种商品或者服务的喜爱,自己在朋友圈主动发文推荐、介绍该商品或者服务的,同样不应当认定为广告,换句话说,如果该文内容不实,违反相关法律法规的,由于商品的生产者或服务提供者并非广告主,因此,并不对此内容负责。相反,如果是明星出于代言义务在朋友圈、微博推荐、介绍相关商品或服务的,则可能构成广告。

(二)是否为法律法规要求必须披露的内容

如前所述,自愿性为广告的特征,这也意味着只有那些广告主自愿的而非基于法律法规要求而载明的内容才可能构成广告。如果是出于法律法规要求而披露的内容,比如依照《消费者权益保护法》应当标明的商品、服务的质量、性能、用途、有效期限等内容;依据《产品质量法》应当标明的产品质量检验合格证明、中文标明的产品名称、生产厂厂名、厂址、产品规格、等级、所含主要成分等内容;以及根据《食品安全法》需要标明的名称、规格、净含量、生产日期、保质期等等都属于非广告信息,如果广告主未予披露或披露信息不满足真实客观的原则的,均需承担法律责任。不过,需要注意的是,这里的法律法规不包括《广告法》,《广告法》要求商家在商业广告中必须提供的信息,仍可能属于广告。对于广告内容,广告主可以自由取舍,甚至允许存在艺术性夸张。比如,对产品的特点、使用效果、优惠信息等的描述即为广告主可以自由选择的内容,广告主可以选择“说”也可以选择“不说”,此亦为广告自愿性特征的体现。下图为某商品介绍页面,其中既包含广告,也包含非广告信息。

(三)是否是对商品、服务的推荐和介绍

广告的目的就是为了向消费者推荐和介绍商品或者服务,当然,这里的推荐、介绍既包括直接宣传商品或服务本身,也包括通过宣传广告主的信誉、企业形象、经营理念,从而间接推销商品或服务的行为。[iii]常见的如,企业在其官网上就企业曾获荣誉、产品优势等所做的介绍,由于间接的对其经营的商品、服务起到了推销的作用,指向了相关的商品或者服务,因此,也可能被认定为广告。实践中不乏因在官网发布的内容不符合《广告法》规定而被处罚的案例,比如上海银科过滤设备有限公司官网涉嫌违反广告法案,该案例中上海银科过滤设备有限公司在其官网首页中介绍到“公司拥有最先进的全电脑控制无隔板空气过滤器,有隔板空气过滤器和折叠滤芯自动生产线”,被上海市嘉定区市场监督管理局认定为虚假广告并处以1万元罚款。[iv]当然,官网中关于企业的创立、发展过程以及公司架构等的介绍,属于企业基本信息介绍,一般不认定为广告。

03

内容不实的法律责任

如前所述,互联网上的内容有广告与非广告信息之分,相应的,如果相关内容存在虚假情况,则承担的法律责任亦不相同。

首先,属于广告的,依照《广告法》规制。 广告内容虚假或引人误解的,可能构成虚假广告,《广告法》第五十五条、五十六条分别规定了虚假广告的行政责任、刑事责任以及民事责任,其中对广告主的处罚包括停止发布广告、消除影响、罚款、吊销营业执照、撤销广告审查批准文件等;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,同样接受相应的处罚。这也是广告与非广告信息的不同之处,非广告信息不存在广告发布者等主体,因此,其处罚对象也比较单一。实践中,网站因发布虚假广告被处罚的案例非常多,如在上海腾房网络科技有限公司虚假广告案中,当事人上海腾房网络科技有限公司接受某公司的委托,明知XXX房地产项目的房屋用途为办公楼和店铺的情况下,仍在微信公众号、腾讯房产上海站和腾讯大申网上为该公司发布了含有“住宅”、“公寓”、“别墅”等内容的广告,并以“卧室、客厅、厨房”等住宅效果图突显居住功能,使消费者误以为XXX项目为居住用房。上海市青浦区市场监督管理局最终认定为虚假广告,并对其处以20万元的罚款。[v]

其次,属于非广告信息的,可能依照《反不正当竞争法》进行规制。 《反不正当竞争法》第八条规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者,即禁止虚假宣传,《反不正当竞争法》第二十条进一步规定了虚假宣传的法律责任:包括停止违法行为、罚款、吊销营业执照等。在上海麦汇信息科技有限公司虚假宣传案中,当事人上海麦汇信息科技有限公司在其官网上 “关于我们-发展历程”栏目下的页面上发布了“2014成立四家分公司:厦门、深圳、南京、大连公司。”等宣传内容。经查实,深圳、大连、南京分公司的注册手续尚未办理。最终,该信息被上海市崇明区市场监督管理局认定为虚假宣传。[vi]

04

结语

网络环境下,广告与非广告信息的界限变得模糊,为了使消费者能够辨别广告,《广告法》第十四条明确规定广告应当具有可识别性。《互联网广告管理暂行办法》第七条进一步规定,互联网广告应当具有可识别性,显著标明“广告”,使消费者能够辨明其为广告。然而,实践总是错综复杂的,企业官网中的介绍、公众号的推文以及电商平台中的商品详情等等,往往信息中包含着广告,如何识别就需要在把握广告特征的基础上,结合相关内容发布主体的主观意愿、发布内容的信息类型、发布目的等具体问题具体分析。

注释

[i] 李明伟:“网络广告的法律概念与认定”,载《新闻与传播研究》2011年第5期。

[ii] 国家工商总局广告监督管理司编著:《中华人民共和国广告法释义》,中国法制出版社,2016年第1版第6页。

[iii] 国家工商总局广告监督管理司编著:《中华人民共和国广告法释义》,中国法制出版社,2016年第1版第6页。

[iv] 沪监管嘉处字(2019)第142018007001号。

[v] 青市监案处字〔2017〕第290201710693号。

[vi] 崇市监案处字〔2017〕第300201710315号。

作者简介:

翟静芳 法律研究院

高山 法律研究院

来源:法律观察

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